法律論證中的若干問題

　　在德國，法律論證理論走向前沿，阿列克西《法律論證理論》一書出版后（1978年）產(chǎn)生廣泛影響，是一項跨時代作品。

　　今天主要講四個問題：

　　1、 法律論證理論

　　的產(chǎn)生背景，包括：問題背景和知識背景。

　　2、 法律論證理論的發(fā)展現(xiàn)狀。

　　3、 阿列克西《法律論證理論》基本思路，同時與佩雷爾曼進行比較描述；以及其他學者的理論爭點。

　　4、 法律論證理論的研究意義和及其啟迪學價值。

　　一、 理論產(chǎn)生的背景：

　�。ㄒ唬�、問題背景。

　　作為一般比較，德國法學有一個知識與方法的理論轉(zhuǎn)型的不同時期。19世紀主流是概念法學（耶林等主張），主張法學的主要作用是為實踐（尤其是司法實踐）提供概念的合邏輯體系以作為司法大前提的平臺，其雄心是如能提供此種體系，則法官工作將簡單。概念法學預設：一國法治要保持其安定性、統(tǒng)一性、一致性，法學應為其司法者提供此種概念體系。這也是19世紀末耶林的一個轉(zhuǎn)向：他認為概念法學可能走向誤區(qū)，從應然角度建造的體系可能是不切實際的；從而轉(zhuǎn)向?qū)Ψㄋ�涉及的利益的分析與創(chuàng)造，由此創(chuàng)造利益法學。該理論在20世紀30年代被繼承與發(fā)展，是對概念法學的理論反動，實際上反映了這一時期德國的社會轉(zhuǎn)型和理論轉(zhuǎn)型。

　　二戰(zhàn)以后，德國法學理論出現(xiàn)以下幾個傾向：自然法的復興。其主要復興事件就是：面對納粹審判，告密者案等疑難案件的審判，如何在法理和規(guī)則方面找到理論支持，從而引發(fā)對自然法理論的追尋。拉德布魯赫《法律的不法與超法律的法》（1946年）試圖解決復雜案件的問題，提出一個公式（即拉德布魯赫公式。拉德布魯赫早期是價值相對主義者，講求價值考量的情景主義，實在法中的價值是相對的，但有排序，其首要價值就是安定性，然后是形式正義，合目的性。）這里涉及一個問題：第三帝國的法律是否是法？他認為：只要達到一定標準即非法或稱失去法性的法-當一個實在法違反正義達到不能容忍的程度則失去法性。安定是優(yōu)先的，但超出容忍限度，則非法。這一標準在德國引起爭論，從而引起自然法復興運動。

　　拉弗茨在其《法學方法論》中說，在德國，60年代的時候，法學家普遍感到法哲學爭論誰也說服不了誰，建議：回到方法。在傳統(tǒng)方法內(nèi)，許多問題是討論不清的；具體方法有：數(shù)理邏輯的方法、伽達默爾的詮釋學方法、修辭學方法和論證的方法。這一轉(zhuǎn)向體現(xiàn)了概念法學向利益法學，又向評價法學的轉(zhuǎn)變。法學核心問題是司法運用的問題，其中涉及價值衡量。法理學有一個從權(quán)利定向到立法定向又到司法定向的問題。法官正確判決如何作出是考慮的核心問題。涉及幾個問題：1、判決依據(jù)是什么 2、是否正當、正確

　　第二個問題背景：傳統(tǒng)法學存在這樣的問題：第一，更多的是不精確規(guī)范分析，重思辨，輕分析。大而化之，缺點是重定性，而缺乏定量的感性分析。第二，知識和認識手段的殘缺，概念陳舊，認識框架落后。如現(xiàn)中國仍用黑格爾甚至亞里士多德時代的概念。這是不夠的，缺乏現(xiàn)代邏輯工具。第三，存在獨斷論傾向，獨白式論證，不能提出足夠理由對聽眾進行足夠說服。

　　第三個問題：法律論證重心是法律決策問題，法官裁決是決策的一部分，立法也是如此，決定必須經(jīng)過證成。原因是：1、法律決策非一般決定，其涉及利益，一般是涉他的利益，必須對利益及其分配方式提出足夠理由并給予說明，要求進行論證。2、法律決策的論證不是直線的證明過程（直線證明是獨白式的，演繹的、含攝<從具像到抽象>的過程）。在疑難案件中，這種證明是不夠的，必須進行論證，是要在眾多交談者之間論辨達成共識的過程；需要二個以上的交談者對話式論證，而非獨自思辨式論證。3、決策的論證追求的目標并非是真的問題，而是其是否有效、正確（正當）的問題。一談到這些問題，很容易進入價值評價領域，直線式證明是無能為力的。此時出現(xiàn)明辛豪森的“困境”（公說公有理，婆說婆有理）。4、決策不是簡單的形式邏輯推理，而要借助其他手段。（辨證推理和實質(zhì)推理）。

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